Patentere eller hemmeligholde innovasjonen?

Kort om patenter

Et patent er et forvaltningsvedtak som gir patentsøker en presumtiv rett til utnyttelse av en oppfinnelse. Enklere forklart innebærer det at en oppfinner kan oppnå enerett til en oppfinnelse hvis man søker til en patentmyndighet, slik som Patentstyret. Dersom søknaden fører til et bevilget patent, vil dette normalt gi beskyttelse av oppfinnelsen i 20 år. I bytte for denne eneretten blir oppfinnelsen gjort kjent for allmenheten: Patentsøknaden publiseres 18 måneder etter den er innlevert. Etter dette tidspunktet blir også all korrespondanse mellom patentmyndigheten og patentsøker offentlig tilgjengelig.

Patenter gir god beskyttelse, men er relativt kostbare i forhold til andre registrerbare rettigheter som varemerke og design. Søker man patent med hjelp fra patentrådgiver, noe som er sterkt anbefalt, vil prisen sjelden havne under femti tusen kroner, avhengig av kompleksitet og teknisk område – og det vil også normalt tilkomme utgifter for saksbehandling. Kostnadene vil også øke kraftig dersom man ønsker beskyttelse i mange land. En slik pris vil være for høy for mange nyoppstartede bedrifter. I tillegg er patenteringsprosessen tidkrevende, og kravomfanget – som avgjør hva som faktisk beskyttes – kan måtte endres underveis i prosessen.

Spørsmålet blir derfor: Når bør – og når må – man patentere sine innovasjoner, og kan hemmeligholdelse i visse tilfeller være bedre enn å patentere?

Fordeler med patent

Et patent vil gi innehaver rett til å utnytte en oppfinnelse. En slik rettighet har åpenbare konkurransefordeler dersom innovasjonen er god. Det at en patent-saksbehandler hos patentmyndigheten godkjenner et patent og registrerer det i patentregisteret, gir patentet notoritet og publisitet. Det er lett å bevise hva du har rettigheter til og når denne retten oppsto. I de 20 årene man har patentbeskyttelse, er man godt beskyttet. Man kan også relativt enkelt lisensiere ut rettighetene. Videre er det verdt å merke seg at produktetterligningsregler i f.eks. markedsføringsloven § 30 ikke gjelder for tekniske løsninger, og patentering er ofte den eneste mulighet for å få en suveren enerett til en teknisk løsning på et praktisk problem.

Fordeler med hemmelighold

Hemmelighold kan også ha flere fordeler – i hvert fall for en periode. For det første vil det for enkelte bedrifter være et greit substitutt i påvente av at man blir likvid nok til å investere i et eller flere patenter. Mens patentering kan representere en betydelig utgift, involverer hemmelighold ingen registreringsutgifter. Imidlertid er det viktig at det gjøres konkrete tiltak dersom en oppfinnelse skal beskyttes som en forretningshemmelighet, slik som blant annet:

• ·Dokumentkontroll og merking av konfidensiell informasjon
• ·Adgangsbegrensning
• ·Fysisk og digital sikring av hemmeligheten
• ·Taushetsklausuler

En stor fordel med hemmelighold er fraværet av tidsbegrensning: Beskyttelsen er umiddelbar, og så lenge man klarer å sikre at hemmeligheten ikke avsløres, kan oppfinnelsen (og dermed også enerettsposisjonene) i teorien holdes hemmelig på ubestemt tid. Dette kan spesielt være gunstig i tilfeller der man ligger svært langt foran sine konkurrenter rent teknisk. Imidlertid er den tilsvarende ulempen minst like stor: Avsløres hemmeligheten, risikerer man å stå helt uten beskyttelse, og hvem som helst kan benytte oppfinnelsen etter eget forgodtbefinnende.

En annen fordel med hemmelighold fremfor patentering er at man ikke trenger å tilpasse seg ulike formelle krav for å beskytte oppfinnelsen. Har man et godt hemmeligholdelsesregime kan man også lisensiere ut forretningshemmeligheten på lik linje med en patentrettighet. I så fall bør man imidlertid søke kyndig hjelp hos en IP-rådgiver.

Patent, hemmelighold, eller kanskje begge deler?

Grunnet det såkalte nyhetskravet, som innebærer at en oppfinnelse som patentsøkes ikke kan ha vært gjort offentlig kjent på noen som helst måte, er hemmelighold alltid viktig før man søker om et patent. Hemmeligholdet bør være bevismessig dokumenterbart, og alle som får vite om innovasjonen bør være underlagt korrekt juridisk utformet taushetskontrakt. Uavhengig av om man vurderer å søke patent i fremtiden eller om man har bestemt seg for å benytte hemmelighold som beskyttelsesmåte – lovmessig hemmelighold er avgjørende, og det er viktig at man behandler prosjektet som en forretningshemmelighet.

Ønsker man å oppnå en eksklusiv enerett i lenger enn 20 år, og man mener det er svært lite sannsynlig at noen andre vil kunne tenkes å patentere oppfinnelsen i mellomtiden, vil noen hevde at det er en god strategi å holde oppfinnelsen hemmelig i noen år før man patenterer, eller å velge hemmelighold som langsiktig løsning. En slik strategi kan imidlertid være risikabel: Retten til et patent tilhører den første som søker patent, uavhengig av hvem som først fikk ideen. Dermed kan man risikere at en konkurrent gjør den samme oppfinnelsen, og patenterer den – i så fall mister man selv muligheten til å utøve oppfinnelsen uten lisens fra konkurrenten.

Hva man bør velge av patentering og hemmelighold vil variere fra tilfelle til tilfelle. Bedriftens økonomi er selvsagt et viktig aspekt; et annet er hvorvidt enkelte nøkkelpersoner i bedriften innehar spesielt mye og viktig kunnskap som man risikerer at de tar med seg ved et eventuelt jobbskifte. Man bør også vurdere hvor lang tid oppfinnelsen faktisk vil kunne generere inntekter – er den nyttig i langt mer enn 20 år, eller er den kanskje forventet å forbigås av nye oppfinnelser før man i det hele tatt rekker å få tatt patent? Og er oppfinnelsen «i tiden» bør man også spørre seg om hvor sannsynlig det er at andre vil kunne søke patent på noe tilsvarende. Oppfinnelsens natur kan være svært avgjørende: En prosess vil typisk være enklere å holde hemmelig enn et produkt, og samtidig kan et prosesspatent være vanskeligere å håndheve enn et produktpatent, noe som kan tale for hemmelighold av enkelte prosesser. På den andre siden risikerer man at et produkt som jevnlig vises frem offentlig, og/eller hvor det kan være mulig å utlede fra produktet hvordan man lager det eller hva det består av, kopieres av andre gjennom såkalt reverse engineering dersom det ikke er patentbeskyttet.

Om man bør velge en tilnærming som vektlegger patentering, hemmelighold eller begge deler, vil altså være et strategisk valg for hver enkelt bedrift. Men uavhengig av hvilken tilnærming man ønsker, bør man alltid ha en klar strategi. Å samarbeide med gode IP-rådgivere vil være avgjørende for å utnytte sine innovasjoner best mulig. I Bryn Aarflot har vi lang erfaring med strategisk rådgivning rundt patentering og hemmelighold – kontakt oss gjerne for en uforpliktende prat.

Skrevet av Hanne Bonge-Hansen og Sebastian Stigar