Skjermbilde

Betalte søkeord og Bank Norwegian-rettsaken

I morgen starter den spennende rettsaken om lovligheten av kjøp av konkurrenters varemerker som betalte søkeord på Google (AdWords/Google Ads).
Sakens utfall er ikke gitt, og den vil trolig reise en rekke mer eller mindre prinsipielle spørsmål. Resultatet av dommen vil være av stor interesse for jurister, markedsførere, og alle næringsdrivende som bedriver søkemotormarkedsføring.


Som om ikke saken var interessant nok fra før har de siste dagers hendelser gjort at situasjonen er tilspisset ytterligere. Dagens Næringsliv (DN) har denne uken publisert en rekke utdrag fra partenes epost-korrespondanse, der partene – forut for at saken nådde dagens konfliktnivå – tilsynelatende uttaler at kjøp av konkurrenters varemerker som søkeord er lovlig og vanlig bransjepraksis. Samme dag som e-postlekkasjen ble kjent publiserte Næringslivets konkurranseutvalg (NKU) en ny avgjørelse, som føyer seg inn i rekken av avgjørelser der de fastholder at kjøp av slike søkeord ikke er lovlig.

bilde1

 

Vi vil i det følgende gå kort gjennom hendelsesforløpet som ledet frem til den såkalte Bank Norwegian-saken, samt gå kort inn på reglene for kjøp av konkurrenters varemerker som søkeord og hvorfor denne saken er så interessant. Har du spørsmål om artikkelen eller temaet, ta gjerne kontakt her.

Kort om betalte søkeord (AdWords/Google Ads)

Søkemotorselskapene, som Google og Bing, selger søkeord gjennom sine tjenester. Mange er ikke klar over at betalte søkeord er deres største inntektskilde. Et søkeordkjøp medfører at den næringsdrivende kan komme blant de øverste annonseplassene i resultatfeltet når noen søker på det kjøpte søkeordet, slik som vist på bildet under. Hvem som kommer opp i det betalte søkefeltet er, enkelt forklart, avhengig av budpris og hva søkemotorens algoritmer vurderer som relevant. I enkelte bransjer og sektorer er det ikke uvanlig at næringsdrivende kjøper konkurrenters varemerker som søkeord. I bildet under ser du hvordan et søk på «ikano bank» blant annet gir treff på www.banknorwegian.no som betalt annonse.

 

bilde2

Lovlig i henhold til varemerkeretten?

Til mange varemerkejuristers fortvilelse hindrer ikke varemerkeretten alltid kjøp av konkurrenters varemerker som søkeord. Dette forutsetter imidlertid at man ikke bruker konkurrentens varemerke i selve annonseteksten på Google, slik at det oppstår fare for forveksling. Som man kan se i bildet over er det imidlertid ikke gjort bruk av «ikano bank» i annonseteksten til Bank Norwegian.

Utsetter man på den annen side konkurrenters varemerker for skade, ved for eksempel omdømmetap eller utvanning, vil dette likevel kunne være i strid med varemerkeloven.

En sentral dom knyttet til spørsmålet om hvorvidt kjøp av konkurrenters søkeord er i strid med varemerkeloven er EU-domstolens avgjørelse i den såkalte Interflora-saken (C-323/09). EU-domstolen uttalte at man prinsipielt måtte anse kjøp av konkurrenters varemerker som søkeord som lojal og sunn konkurranse. Norske domstoler har enda ikke tatt stilling til spørsmålet i varemerkerettslig sammenheng og vil nok dessverre ikke gjøre det i Bank Norwegian-saken heller.  Det ville vært interessant å se hvor grensen mellom lojal og sunn konkurranse og inngrep i varemerkenes funksjon eller beskyttelsessfære trekkes.

Dette er Bank Norwegian-saken

Saken reiser det prinsipielt spennende spørsmålet om hvorvidt Bank Norwegian handler i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25 når de kjøper sine konkurrenters varemerker som søkeord på Google.

I korte trekk er bakgrunnen for saken at Bank Norwegian over lengre tid har kjøpt sine konkurrenters varemerker som betalte søkeord hos Google. I 2017 ble Bank Norwegian klaget inn for Næringslivets konkurranseutvalg (NKU) av Ikano Bank, Monobank, Komplett Bank og Santander. NKU uttalte – i tråd med sin tidligere praksis – at Bank Norwegians søkeordkjøp var i strid med god forretningsskikk (markedsføringsloven § 25). Bank Norwegian rettet seg imidlertid ikke etter NKUs uttalelse, hvilket er nokså uvanlig, og de klagende partene tok derfor ut ordinært søksmål mot Bank Norwegian for å få avklart spørsmålet endelig. Saken behandles i første instans hos Asker og Bærum tingrett med oppstart torsdag 29. november 2018.

Begge sider i saken vil ha en rekke gode argumenter for sitt ståsted. Bank Norwegian vil trolig anføre at kjøp av hverandres varemerker som søkeord fremmer sunn konkurranse og gir forbrukeren et bredere og bedre beslutningsgrunnlag i letingen etter produkter og tjenester i søkemotorer, mens saksøkerne trolig vil hevde at Bank Norwegian snylter på den opparbeidede goodwillen som får en forbruker til å taste inn nettopp deres merkenavn i søkefeltet hos Google. Resultatet i saken er på ingen måte gitt.

Prinsipielle og spennende spørsmål i saken

Et spennende spørsmål retten må ta stilling til er den juridiske egenvekten av klar og enstydig NKU-praksis. NKU er et privat voldgiftsliknende organ satt sammen av store kommersielle aktører i markedet, bestående av bl.a. juridiske eksperter på immaterialrett. NKU har avsagt tre avgjørelser om dette spørsmålet (den ene ble avsagt kun dager før Bank Norwegian-saken skal behandles i tingretten – les den såkalte Kondomeriet-saken her) som alle er klare på at søkeordkjøp av konkurrenters varemerker er i strid med god forretningsskikk.

En annen spennende side ved saken er om domstolen uttaler seg om grensen mellom varemerkeretten og markedsføringslovens nedslagsfelt. Kjøp av en konkurrents varemerke er et område som i utgangspunktet reguleres av varemerkeretten.

Bortsett fra NKU-praksis og noe juridisk teori, er norske rettskilder relativt tause på området. Svensk, dansk og annen utenlandsk rett har derimot avgjort spørsmålet, delvis i hver sin retning. I hvilken grad domstolen vil legge vekt på utenlandsk rett, og hvilken utenlandsk rettsstilling som i så fall blir ilagt vekt, blir også spennende å se.

EU-domstolens uttalelse om at søkeordkjøp som dette er varemerkerettslig lojal og sunn konkurranse kompliserer det hele. Harmonisering av at noe både er lojal og sunn konkurranse og i strid med god forretningsskikk er en utfordrende øvelse.

Hvordan et eventuelt forbud mot kjøp av konkurrenters varemerker som søkeord vil harmonisere med direktivet om sammenlignende reklame, som i utgangspunktet er lovlig og ønskelig, er heller ikke klart.

Et annet uavklart spørsmål som oppstår dersom slike søkeordkjøp blir ansett ulovlig, er hvor mye som kreves av en konkurrent for å forhindre at han kommer opp i et søk etter en konkurrents varemerke. Er man pålagt å legge inn alle konkurrenters varemerker som såkalte «negative søkeord»? Hvis man ikke gjør dette, kan det tenkes at man likevel vil dukke opp i søk etter en konkurrent grunnet høy relevansvurdering og sammenfallende tjenestetilbud. Fra et teknisk ståsted blir dette utfordrende, og håndheving av et forbud vil følgelig bli vanskelig.

Dersom kjøp av konkurrenters varemerker blir ansett å være lovlig står vi også overfor en rekke uavklarte rettslige spørsmål; vil avtale mellom de næringsdrivende om ikke å kjøpe hverandres søkeord kunne være i strid med konkurranselovgivningen? Skal søkemotorselskapene, som Google, tillates å nekte noen aktører å kjøpe søkeord etter sitt reglement, eller blir dette å hindre fri konkurranse? Spørsmålene er mange og vanskelige uansett sakens utfall.

Bør du kjøpe konkurrenters varemerker som søkeord?

Ved kjøp av konkurrenters varemerker som søkeord er det, for det første, en viss fare for at man handler i strid med varemerkeretten. Dersom man går klar av varemerkeretten er det videre risiko for at man handler i strid med markedsføringslovens forbud mot handlinger i strid med god forretningsskikk. Man bør derfor ikke kjøpe konkurrenters varemerker som søkeord, med mindre man har gjort en grundig vurdering av hvordan de skal «brukes», og lovligheten av slik bruk.

Ta gjerne kontakt med oss om du ønsker en vurdering av din konkrete situasjon.

Skrevet av Sebastian Stigar, advokatfullmektig i Bryn Aarflot AS.